AFIP: El paulatino camino del abuso de poder

El paulatino camino del abuso de poder
Por Enrique C. Barreira

Las autoridades fiscales (especialmente en el ámbito aduanero, cuya misión no es básicamente recaudatoria) instalaron la consigna de privilegiar el sonoro mandato de «recaudar, recaudar, recaudar», acompañada con la indicación de claros objetivos numéricos que algunos subalternos deben cumplir bajo apercibimiento de posibles postergaciones personales ante el eventual fracaso en la meta fijada. Con ese objetivo pareciera que todo vale. Las normas no deben ser obstáculos, el respeto por el «Estado de derecho» no es comprendido, en algunos casos, por desconocerse el significado de esas palabras y, en el caso de los funcionarios serios y responsables, se puede esperar un «lo siento, son órdenes» o «no depende de mí». No es razonable exigir conductas heroicas a quien sólo arriesgaría vanamente su carrera.

Así, han crecido los casos en que se pretenden cobrar multas cuando no hay infracciones, o tributos cuando no existe el hecho gravado. En el aspecto infraccional, no es raro encontrar un encuadre del hecho como lesivo de una supuesta prohibición para impedir la liberación de la mercadería bajo garantía, lo que significa la pérdida de ella por obsolescencia al cabo de los cinco o más años de duración del litigio o, también, la instrucción de sumarios millonarios por declaración inexacta aduanera para perseguir hechos que nada tienen que ver con esa infracción.

Así, en el caso de la ausencia o demora en el ingreso de divisas por exportaciones, además de no existir ilícito aduanero, la dilación muchas veces no existe porque el dato proviene de informes defectuosos del banco interviniente, pero la Aduana no cumple el precepto de no instruir sumario sin asegurarse previamente de la verosimilitud de la denuncia. Si al administrado se le vence el plazo perentorio para oponerse puede convertirse injustamente en deudor de sumas millonarias.

Hay también aplicación retroactiva de tributos; observaciones a la posición arancelaria usada; incrementos de base imponible por cuestionamientos a los valores declarados sobre la base de operaciones consideradas sospechosas, y novedosos casos que, pese a operar en los límites del ingenio experimental, suelen ser potenciados con sumarios por declaración inexacta que incrementan desproporcionadamente el riesgo económico del imputado. Ellos se reclaman por las operaciones realizadas en los cinco años no alcanzados por la prescripción, lo que suele angustiar a los pretendidos deudores que, en la exposición de sus estados contables, deben registrar importantes pasivos contingentes que perjudican el crédito de sus empresas.

La presión por el cobro, aun ante la natural defensa intentada por el administrado (incluso en estrados judiciales), no trepida en procurar vencer las resistencias del «deudor» mediante condicionamientos tales como no habilitarle puertos o instalaciones para la operatoria de la empresa; no otorgarle DJAI sin las que es imposible importar lo necesario para sus necesidades industriales o comerciales; no concederle ROE sin los que es imposible exportar productos agrícolas; dilatar la devolución del IVA; no conceder los reintegros por exportación, etcétera. Por el contrario, accediendo al requerimiento, se puede esperar obtener lo antes negado.

Esta pesada discrecionalidad, nace al amparo de un paciente entretejido de normas que, pretextando reglamentación, encubre una vergonzosa usurpación legislativa. Pese al exceso de poder en que incurren las reglamentaciones de algunos entes autárquicos (principalmente Oncca y AFIP), quienes las dictan consiguieron internalizar en la mente de los funcionarios (y hasta de algunos jueces), que esas reglas por las que ellos mismos se autorizan a legislar y restringir los derechos que la ley otorga a los particulares, son legítimas. Así, la libertad de importar o exportar pasó a estar prohibida si no se cuenta con el permiso previo de la autoridad que discrecionalmente otorga el ROE o la DJAI. Se creó un sistema que derivó en dependencia y consecuente sumisión. Todo ello con desconocimiento de la ley y, en algunos casos, de la buena fe.

La ley 21.453, de exportación de productos agrícolas, sólo exige el registro de las ventas realizadas al exterior, dándole fecha cierta a fin de que el exportador pueda estar a resguardo de cambios de arancel o de precios oficiales que alteren su ecuación entre la venta y el posterior embarque del producto. Como contrapartida, no puede dejar de embarcar lo comprometido y, de esa manera, el Estado sabe las divisas que van a ingresar por esas ventas.

Dos casos testigo

En esa bilateralidad de obligaciones (respeto del tratamiento aduanero y obligación de exportación) no se prevé que el Estado deba «autorizar» la exportación. Sin embargo por vía de reglamentación, la resolución de la Oncca 543/08 consagró la autorización previa, convirtiendo en prohibido lo que la ley no prohíbe, pese a la reserva legal en materia aduanera (art. 75 incisos 1 y 13 CN).

A partir de esa resolución en -que la Oncca se autorizó a sí misma a reglamentarla- se dictaron muchas otras que formaron una compleja red de normas que forma un sistema institucionalizado, basado en ese error jurídico que instaló como normal lo que no lo es.

Otro tanto sucedió con las importaciones. La ley de fondo sólo requiere que se solicite previamente la importación o exportación, declarando las características y cualidades de la mercadería a los fines de determinar qué tratamiento aduanero posee (si está prohibida, sujeta a arancel, etc.) para controlar el cumplimiento de la ley. Pero por vía «reglamentaria», las resoluciones de la AFIP 3252 y 3255 introdujeron la obligación de pedir permiso previo: si no se logra, la solicitud aduanera determinada por la ley no puede ser admitida. Se instauró así, por resolución de un ente autárquico, la prohibición de importar, salvo que la autoridad lo permitiera. Se violó así el principio según el cual si la ley establece ciertos recaudos para ejercer un derecho, el Poder Ejecutivo no puede crear uno nuevo, a modo de un presupuesto más, no requerido por ella, que vaya en desmedro de los derechos individuales (CSJN, Fallos 297:500).

Estas reglamentaciones se han usado, además, supeditando supuestos beneficios a la existencia de determinadas situaciones o el cumplimiento de ciertas conductas que, de no existir o cumplirse, no se otorgan. Así, el plazo entre la fecha de registro del ROE y el embarque, que era de un año, se limitó a tan sólo 45 días (resolución 543/08), lo que dificulta o hace imposible la culminación del ciclo agrícola entre siembra y posterior cosecha y embarque. Más tarde se estableció que el exportador puede «optar» por adelantar el pago de los derechos de exportación para gozar de 180 días (resolución 2846/08). A la queja por el cobro previo, se responde que se trata de una condición «libremente escogida». Estos regímenes «optativos» se replicaron en el caso del Régimen de Operadores de Granos (RG 2300), generando situaciones en las que ningún operador dejó de acogerse por la desventaja competitiva que implica quedar fuera de las ventajas que usufructúa el resto, lo que justifica a la autoridad a quitar el «beneficio» otorgado si no se cumplen determinados requisitos que la ley no exige.

Esta práctica, denominada de las «condiciones inconstitucionales», fue condenada por la Corte Suprema norteamericana, pero el tema no llegó aún a nuestros tribunales.

Estas herramientas alientan la discriminación. Se puede favorecer o perjudicar a quien más convenga. Sistemas de condicionamientos parecidos se reiteraron en los regímenes de exportación de biocombustibles, de operadores de soja, de operadores de granos, etc.

En el último tiempo se llegó a instruir a las aduanas locales para que denegaran determinadas importaciones o exportaciones si antes no se constituía una garantía «en efectivo» equivalente al valor de la mercadería. Este apremio, reiterado en cada operación, no puede resistirse mucho tiempo. Poco se tarda en dejar de operar. No se dicta acto alguno que brinde explicación de la medida. En el intercambio verbal se aducen «inconsistencias» o falta de alineamiento con las políticas del Gobierno.

El administrado que pretenda desafiar algunas de esas prácticas a través de acciones judiciales se encontrará con que el Ejecutivo, con la colaboración del Congreso (ley 26.854), ha mermado sus posibilidades de obtener una medida cautelar que le permita subsistir durante el largo tiempo que debe resistir hasta la sentencia definitiva. No cabe descartar que deba hacerse frente a represalias, que pueden consistir en el agravamiento de medidas como las ya comentadas o, directamente, en sacarlo del mercado. Bastará para ello que la AFIP apriete un botón que «inactive» su CUIT. Sin la CUIT no se puede comprar, vender, transportar, importar, exportar, cobrar, pagar, emitir remitos ni recibos… Es asimilable en sus efectos a la pena de clausura, que nuestra Corte declaró inconstitucional por violar la prohibición de los artículos 18 y 109 de la Constitución Nacional (CSJN, Fallos 284:150 «Dumit» y 321:1043, «Lapiduz»).

Esta medida implica, por sus efectos, sumir al administrado en una «muerte civil», con consecuencias gravosas de carácter irreparable. La inactivación de la CUIT de la manera indicada constituye una sanción de inhabilitación por quien no es juez, privándolo de la libertad de operar comercialmente, sin darle oportunidad de ejercer el derecho de defensa y violando el principio de inocencia.

El funcionario público que actúa de esa manera desaprensiva respecto de quienes están bajo su esfera abusa de su poder, siendo no sólo pasible de responsabilidad penal, sino también de responsabilidad personal desde el punto de vista civil. Semejante ahogo de la iniciativa privada menoscaba al ciudadano como persona revitalizando en nuestra conciencia el sentido profundo del triple grito sagrado de nuestro himno.

acciones vividas a diario.

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Un panorama de cómo se opera en la actualidad

«Recaudar, recaudar, recaudar».

Tal es la consigna instalada por las autoridades fiscales especialmente en el ámbito aduanero.

«Vale todo».

Se multiplican los casos donde se pretenden cobrar multas cuando no hay infracción o tributos cuando no existe el hecho gravado.

Incumplimiento.

La Aduana no cumple el precepto de no instruir sumario sin asegurarse previamente de la verosimilitud de la denuncia.

Discrecionalidad.

Abunda también la aplicación retroactiva de tributos; observaciones a la posición arancelaria usada, e incrementos de base imponible por cuestionamientos a los valores declarados potenciados con sumarios por declaración inexacta que incrementan desproporcionadamente el riesgo económico del imputado.

Condiciones.

La presión por el cobro llega al extremo de condicionar la habilitación de puertos, el otorgamiento de DJAI para importar y de ROE para exportar a menos que se cumpla con lo exigido.

Sana Crítica

No se vea en estas breves reflexiones otra cosa que una sana crítica, basada en hechos objetivos e inspirada en un deber hacia mi querido país.

No permitamos más la renuncia a las libertades del argentino medio que se somete, sin saberlo, a una lenta agonía sin futuro de realización personal. Frente al primitivo panegírico de la fuerza desnuda (con desafíos, improperios y guantes de box de por medio), debe insistirse, cuantas veces sea necesario, que en una sociedad realmente ordenada, cada uno de sus integrantes debe poder cumplir sus proyectos personales sin interferencias en la libertad de sus decisiones, para lo cual es necesario el presupuesto conceptual de que los valores de la «buena fe» y de la «justicia» son fundantes y superiores al valor de la «utilidad» instrumentada en una exacción fiscal salvaje con cargo al patrimonio de los gobernados. Esto es necesario para posicionarnos nuevamente en el escenario de la historia de la civilización.

Fuente: La Nación, 05/03/14.

Ricardo Echegaray: Dictador de la AFIP