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Los contratos “inteligentes” en la plataforma de blockchain están generando mucho interés debido a su naturaleza innovadora y a la posibilidad de aumentar de forma sustancial la eficiencia en muchas áreas del derecho y los negocios. Pero estos contratos, acuerdos digitales que se cumplen automáticamente, también tienen limitaciones importantes.

Kevin Werbach y Nicolas (Nico) Cornell, ambos profesores de Estudios jurídicos y Ética empresarial de Wharton, hablaron recientemente con Knowledge@Wharton sobre su trabajo de investigación sobre contratos inteligentes, Contracts Ex Machina, que literalmente significa “contratos de la máquina”. La pregunta que abordaron fue la siguiente: ¿Podrán los contratos inteligentes algún día reemplazar el derecho contractual?

A continuación, una transcripción editada de la conversación.

Knowledge@Wharton: ¿Qué son los contratos inteligentes? ¿puede darnos ejemplos de cómo funcionan?

Kevin Werbach: Un contrato inteligente es un acuerdo en formato digital que se auto ejecuta y aplica. Digamos que yo quiero apostar con Nico quién va a ganar la Super Bowl. Creo que los Eagles van a ganar la Super Bowl, por lo que apuesto 100 dólares. Ahora vamos a suponer por un momento que es una transacción legal, estamos en Las Vegas o en algún lugar donde se puede hacer una apuesta deportiva. Así que llega el final de la temporada, los Eagles no ganan la Super Bowl porque, por supuesto, nunca lo hacen, y Nico viene y me dice: “Bueno, ¿dónde están mis cien dólares?” En el caso de un contrato normal, podría decir: “Bueno, solo estaba bromeando” o “Bueno, en realidad no tengo el dinero”. Tal vez tendría que recurrir a los tribunales para conseguir que se cumpla el contrato.

Con un contrato inteligente, podríamos hacer ese mismo acuerdo en el plano digital, de manera que en el momento en que tenga lugar la Super Bowl y esté claro quién ganó, el contrato se ejecute automáticamente. El dinero se transfiere. Ninguna de las partes —ninguno de nosotros, ni siquiera un intermediario— interviene en la operación. El contrato se aplica de forma automática. Y esta estrategia de contrato inteligente puede aplicarse a cualquier tipo de acuerdo. Muchas cosas son contratos: el contrato de alquiler que usted podría utilizar para una casa, su contrato de trabajo, sus transacciones comerciales con una empresa, las compras. Los contratos inteligentes, en teoría, podrían sustituir cualquiera de estos acuerdos y hacer que se ejecuten automáticamente.

Knowledge@Wharton: ¿Díganos en qué difieren de, por ejemplo, los acuerdos en línea que aceptamos cuando nos registramos en Facebook o LinkedIn, o cuando configuramos el pago automático de nuestras facturas mensuales?

Werbach: En el trabajo de investigación hablamos de cuatro categorías diferentes de contratos cada vez más descentralizados y automatizados. La primera es lo que usted describió, lo que llamaríamos simplemente un contrato electrónico. Cuando va a cualquier sitio web al que quiere suscribirse, hace clic en un botón, y luego aparece un enlace. Y usted puede ver, por lo general, un contrato increíblemente largo y detallado que nadie lee nunca. Es un contrato como el que tendría en papel, pero ahora está en una pantalla.

Un paso más allá de eso es lo que Harry Surden, profesor de Derecho en la Universidad de Colorado en Boulder, llama un “contrato orientado a datos”. Pongamos ahora los términos del contrato en forma legible para una máquina, que limita lo que podemos poner en ese contrato, pero lo podemos hacer de manera que las computadoras puedan por lo menos entender lo que el contrato quiere decir con “cien dólares”, o lo que significa decir, “comprar esta acción”, o algo así. El siguiente paso es lo que Surden llama un “contrato computable”. Así que ahora estamos en el punto en que las máquinas pueden, hasta cierto punto, procesar y hacer cumplir el contrato. Sin embargo, todavía se cuenta con el respaldo del sistema legal por si algo sale mal.

Un contrato inteligente, al menos en teoría, elimina por completo el recurso del sistema legal. Ahora no hay nada más que ese acuerdo digital. Esa es toda la relación, y todo, desde la negociación del acuerdo hasta el camino que concluye con la plena aplicación y liquidación del acuerdo, ocurre digitalmente.

Knowledge@Wharton: ¿Por qué la gente está entusiasmada con los contratos inteligentes? ¿Cuales son los beneficios?

Nicolas Cornell: Hay dos razones principales por las que la gente está emocionada. La primera tiene que ver con las ganancias de eficiencia. Cada vez que se puede automatizar un proceso y eliminar el elemento humano, existe la posibilidad de que se produzcan incrementos transformadores en eficiencia y fiabilidad. Sólo piense en la contribución de la computación a otras áreas de nuestras vidas.

En segundo lugar, la gente también está entusiasmada con la posibilidad de eliminar las instituciones humanas, y en particular las instituciones gubernamentales, de las importantes funciones que desempeñan actualmente. Ahora mismo, los contratos dependen de un sistema legal administrado por un Gobierno. Esto requiere confianza en una autoridad coercitiva y falible. Así que por la misma razón que los entusiastas de bitcoin están entusiasmados con la perspectiva de una moneda sin un Gobierno, los entusiastas del contrato inteligente están entusiasmados con la perspectiva de contratos sin un sistema legal administrado por el Gobierno.

Knowledge@Wharton: ¿Los contratos inteligentes pueden ser aplicados legalmente y cómo se puede obtener una reparación legal después de que el contrato se ejecute automáticamente?

Cornell: Creemos que la respuesta es sí, que los contratos inteligentes son aplicables desde el punto de vista legal. No hay razón para pensar que uno no puede hacer un contrato en código de computadora o electrónicamente. Hemos estado haciendo eso durante bastante tiempo. Es un poco complicado porque normalmente pensamos en los contratos como acuerdos que están destinados a ser legalmente aplicables, y los contratos inteligentes son, por su naturaleza, algo que no tiene como propósito su aplicación legal. Pero seguimos pensando que están cambiando los derechos y obligaciones entre las partes. Y eso es lo importante para que algo sea un contrato en el sentido legal.

¿Cómo podemos obtener reparación después? Hay un puñado de mecanismos legales para revertir las transacciones o descartar fondos obtenidos ilegalmente, pero estos son mecanismos legalmente muy diferentes desde el punto de vista estructural y potencialmente más complicados. De manera que, al invertir el papel de demandante y quién está tratando de cambiar legalmente la situación, acabamos por modificar la naturaleza de la disputa legal que podría surgir.

Werbach: Este es un buen ejemplo de lo que nos llevó, en parte, como estudiosos y profesores, a interesarnos por esto. Los contratos inteligentes son una innovación técnica, y los entusiastas, muchos de los ingenieros, dicen: “Bueno, esto no tiene nada que ver con el sistema legal y la aplicación legal”. La realidad es que en realidad nos obliga a mirar más de cerca lo que hace el sistema legal. Y crea todo este tipo de nuevos temas fascinantes.

Knowledge@Wharton: En su artículo, se enumeran algunas limitaciones de los contratos inteligentes. ¿Cuáles son?

Werbach: Si usted lee muchas de las declaraciones entusiastas, los contratos inteligentes básicamente han resuelto el problema del derecho contractual. Ya no necesitamos el sistema legal ni el gobierno, como comentó Nico. Ya no tenemos ninguna incertidumbre, porque los contratos se aplican automáticamente. Bueno, por supuesto, no es algo tan simple.

Hay dos amplias clases de desafíos de los que hablamos en el trabajo: uno es un conjunto de cuestiones jurídicas doctrinales. El derecho contractual tiene todo tipo de requisitos. Por ejemplo, no podemos hacer un contrato ilegal. Hablé sobre el contrato de apuestas con anterioridad. Digamos que tenemos un contrato para matar a mi suegra. Ningún tribunal va a hacer cumplir eso. Es un contrato ilegal, incluso si podemos escribirlo y firmarlo y sellarlo, etc. Hay otras limitaciones. Por ejemplo, un contrato tiene que tener lo que se llama “consideración”. Alguien tiene que darle algo a cambio de una promesa.

Los contratos no pueden ser inadmisibles, y así sucesivamente. Resulta que si usted pasa por todas estas doctrinas legales y dice: “Bueno, ¿cómo se aplica esto en un sistema donde, de nuevo, el contrato sólo se impone en esta red distribuida, sin que nadie tome una decisión en el medio?” Usted consigue mucha confusión y muchos problemas. Así que esas son las cuestiones doctrinales.

Entonces hay un gran conjunto de cuestiones prácticas. La realidad es que, aunque pensamos que las máquinas pueden hacer contratos con eficacia, hay muchas situaciones en las que no pueden hacerlo. Algunos de ellas son bastante obvias. Por ejemplo, si un contrato dice algo así como “usted se esforzará al máximo”, una expresión que se incluye con frecuencia en los contratos humanos, ¿qué significa eso en realidad? ¿Cómo se reduce eso al código de la computadora? Incluso las cosas que parecen más simples de aplicar, resulta que la gente no puede prever de forma necesaria lo que va a suceder en el futuro. Así que cuando lo pones en esa forma digital ejecutada automáticamente y dejas funcionar a la máquina, esto crea todo tipo de problemas en situaciones que ya estamos empezando a ver.

Por último, cuando las personas negocian un contrato en la vida real, un contrato tradicional, todavía existe la posibilidad de que puedan renegociarlo. Tal vez en el momento en que hacemos un trato estamos seguros de que queremos que se cumpla. Pero luego, un mes después, las cosas cambian y ambos decimos: “Está bien, tenemos interés mutuo en cambiar el contrato, o tal vez incluso cancelar el contrato por completo, porque las cosas han cambiado”. El contrato inteligente no es lo suficientemente inteligente para hacer eso, a menos que las partes incluyan inicialmente en el código del contrato inteligente la posibilidad de la modificación. Estos son sólo algunos ejemplos de los tipos de problemas que se presentan.

Knowledge@Wharton: Usted también mencionó en su trabajo de investigación la presencia de errores de software o bugs. Todos hemos experimentado errores en la computadora cuando las utilizamos, y ciertamente los contratos inteligentes no son una excepción.

Werbach: Absolutamente. Hay toda una variedad de situaciones, desde el tipo clásico de bug, hasta cosas que son imprevisibles, en que los seres humanos pretendían una cosa con el contrato, pero las máquinas lo interpretaron de una manera diferente. O no pueden distinguir lo que la gente realmente quiere, incluso si el lenguaje parece claro. Una de las funciones que los tribunales proporcionan en el sistema legal regular, en la aplicación de contratos, es la posibilidad de testificar. Se puede interpretar y analizar los términos del acuerdo y averiguar lo que realmente significan.

Knowledge@Wharton: Había un ejemplo específico en su estudio sobre el caso de Ethereum en la blockchain. ¿Puede explicarnos qué pasó?

Werbach: Este es un ejemplo fascinante. Hay algo llamado DAO, que significa Distributed Autonomous Organization. Era un sistema de crowdfunding virtual como Kickstarter, donde la contribución de la gente era dinero, en este caso crytpomoneda, la moneda virtual de Ethereum llamada ether. La gente puso alrededor de 150 millones de dólares en ether, según el valor de aquel momento, en el sistema. Y la idea es que podrían votar en proyectos que serían financiados, etc.

Alguien encontró un error en el código. Ellos fueron capaces de explorar el código de manera que pudieron extraer unos 60 millones de dólares de ese ether y ponerlo en su propio DAO, y luego fueron capaces de tomarlo y utilizarlo para lo que fuera, o convertirlo en otras monedas. El problema es que, según el código del sistema, era una transacción legítima.

La única manera de saber que se trataba de un robo, y no una transacción real, era que un humano lo viera. Las máquinas no tenían la capacidad de saberlo. Así que para arreglar ese problema —para que la gente no perdiera los US $ 60 millones que habían puesto— los desarrolladores de Ethereum tuvieron que romper básicamente todo el sistema, no sólo el DAO. En Ethereum tuvieron que recurrir a lo que se llama un “tenedor duro”, es decir, hacer básicamente como si las transacciones nunca hubieran existido. Y eso potencialmente socava la esencia de los contratos inteligentes y de estos sistemas de bloques, que es la noción de confianza distribuida inmutable.

Knowledge@Wharton: Usted dice que los contratos inteligentes están comprometiéndose a algo en el futuro y sin embargo, tampoco hacen exactamente una promesa. ¿Puede explicarlo?

Cornell: Imagine que hay dos maneras de lograr un compromiso. Imagine que digo: “Me encontraré contigo al pie de la colina, te lo prometo”. Esa es una forma de firmar un compromiso al que estoy vinculado por una especie de obligación. Algo diferente sería que yo dijera, ‘me encontraré contigo al pie de la colina’ y luego simplemente me dejo caer colina abajo. Eso también es comprometerse a verse al pie de la colina, pero es una manera diferente de hacerlo, y es algo medio brusco. Puede ser más eficiente, pero no es exactamente una promesa, y cumple una función muy diferente. Eso es una analogía aproximada, pero creo que el compromiso en los contratos inteligentes es más como eso, y menos como una promesa.

Knowledge@Wharton: Kevin, ¿tiene algo más que decir?

Werbach: En el trabajo de investigación hablamos de diferentes nociones de lo significa realmente el “derecho contractual”. Y esto explica, en parte, hasta qué punto es realmente interesante para nosotros como estudiosos: los contratos inteligentes nos obligan a volver a examinar lo que los dos contratos están haciendo en realidad. ¿Es básicamente crear potencialmente nuevos derechos, o es en retrospectiva —como argumentamos— crear un mecanismo para remediar algo que sale mal? Y aunque estamos examinando el derecho contractual vigente, los contratos inteligentes realmente nos ayudan a desentrañar eso.

Knowledge@Wharton: ¿Cuáles cree que son quizás las mejores aplicaciones de los contratos inteligentes? ¿ve algunas limitaciones?

Werbach: Es difícil decirlo exactamente porque el potencial de esta tecnología es tan amplio, y ciertamente hay situaciones donde es más fácil implementar los acuerdos en forma digital. Los contratos inteligentes se usan inicialmente para el Bitcoin. Y el Bitcoin está limitado de forma muy estricta en lo que puede hacer con los contratos inteligentes. La tecnología permite básicamente transferir bitcoins de un lugar a otro, utilizando el mecanismo de contrato inteligente para hacerlo, y está fuertemente limitado.

Estas nuevas plataformas de contratos inteligentes abren una enorme cantidad de nuevas posibilidades, pero también conducen a que más cosas puedan salir mal. Así que realmente, creo, que lo que necesitamos es el desarrollo de mejores prácticas, el desarrollo de cosas como las plantillas, formas de crear híbridos que puedan ser efectivamente introducidos en el contrato inteligente. Por ejemplo, hablé de la posibilidad de renegociar o de introducir la resolución de disputas, ya sea a través de un tribunal formal o de forma más informal como, por ejemplo, el mecanismo de arbitraje.

Knowledge@Wharton: Teniendo en cuenta todas las deficiencias de los contratos inteligentes, así como sus beneficios, ¿cuál cree que será su papel y cómo podemos mejorarlos?

Werbach: Es difícil decirlo. Creo que la razón por la que hay tropiezos es que las posibilidades son inmensas. Y los contratos están por todas partes en el mundo actual, por todas partes en nuestra vida, y especialmente en el mundo digital, donde casi cada interacción es un contrato. Es evidente que vamos a ver cómo los contratos inteligentes se utilizan de forma cada vez más amplia.

Y por lo tanto, es mucho menos una cuestión de decidir en qué segmento de la actividad humana se utilizarán los contratos inteligentes y más pensar en cómo se pueden implementar de una manera que sea razonable, que aborde este tipo de cuestiones y que entienda que el sistema legal todavía juega un papel vital.

Si lo que queremos es lo que el sistema legal nos proporciona, lo que los tribunales hacen con relativa eficacia, deberíamos usar ese mecanismo. No hay razón para abandonarlo. Si lo que queremos, sin embargo, es algo diferente —queremos que el compromiso sea definitivo, de lo que Nico estaba hablando— entonces los contratos inteligentes son estupendos. Estamos apenas en las primeras etapas de comprensión de cómo se separan esas cosas.

Cornell: Sólo para continuar con lo que Kevin estaba diciendo sobre las diferentes maneras de pensar sobre el derecho de los contratos. Los contratos inteligentes son una forma importante o un punto de acceso para entender lo que hace el derecho contractual por nosotros. Mucha gente piensa que el fondo de la cuestión de la ley de contratos es sólo asegurarse de que la gente realmente haga lo que dicen que van a hacer. O lo ven como un mecanismo para asegurar que las personas realizan determinadas cosas o pagan por algún tipo de daño.

Si usted piensa en el derecho contractual de esta manera, sólo como un mecanismo para asegurar un cierto tipo de resultado, entonces los contratos inteligentes parecerán que pueden servir esta función y tal vez servirla de manera más eficiente. Pero todo esto parte del punto de vista de que es preciso asegurar que se produzca un cierto tipo de resultado. Si lo que queremos hacer es considerar nuestras transacciones ex post y no pensar en crear repercusiones, sino en adjudicar de forma retrospectiva lo sucedido, lo que salió mal y cómo lo vamos a arreglar, entonces me parece que los contratos inteligentes no están diseñados para servir esa función. Eso es lo que queremos que haga el sistema legal.

Fuente: knowledgeatwharton.com.es, 2017.

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